Substanskravet i NOKUS-reglene og fritaksmetoden, sett opp mot EØS-retten.

Abstract

NOKUS-reglene1 i norsk rett følger av skattelovens §§ 10-61 til 10-68 og innebærer at norske skatteytere med eierandeler i utenlandske foretak hjemmehørende i lavskatteland løpende skal beskattes for sin forholdsmessige andel av selskapets overskudd. Det foreligger imidlertid en begrensning fra slik beskatning i § 10-64 bokstav b, der et selskap «reelt er etablert i en EØS-stat og driver reell økonomisk aktivitet der». Kravet vil i det følgende bli omtalt som «substanskravet». Tilsvarende vilkår er inkorporert i fritaksmetodens § 2-38(3) bokstav a til å gjelde selskaper hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS-området såfremt de ikke er «reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet», og etter § 2-38 (5) til at skatteyter hjemmehørende i en annen stat innenfor EØS-området må være «reelt etablert og drive reell økonomisk aktivitet» i denne staten for ikke å ilegges norsk kildeskatt, jf. § 10-13. Bakgrunnen for substanskravets lovfesting i norsk rett var EU-domstolens avgjørelse etter Cadbury Schweppes-saken2. Som følge av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen ble substanskravet utformet på grunnlag av EU-domstolens premisser med formål om å opprettholde overensstemmelse med EØS-avtalen. Oppgavens problemstilling vil i det følgende være å redegjøre for innholdet i substanskravet og hva som må ligge til grunn for at vilkåret skal kunne anses oppfylt. Redegjørelsen vil ta utgangspunkt i EØS-rettslig metode, da EØS-retten setter rammene for innholdet av substanskravet etter norsk rett. De norske rettskildene vil ikke i egenskap av seg selv vektes høyt, men vil tjene som gode argumenter for å analysere innholdet av vilkåret. Disse kildene vil bestå av lovtekst og forarbeider, samt rettspraksis i form av administrative uttalelser fra Finansdepartementet eller Skattedirektoratets bindende forhåndsuttalelser (BFU) som vil gi uttrykk for skattemyndighetenes praksis på området. En annen naturlig problemstilling som dukker gjennom redegjørelsen av substanskravet, er hvorvidt innholdet av substanskravet etter norsk rett er i overensstemmelse med EØS-retten. Rettspraksis fra EU/EFTA-domstolen vil dermed være avgjørende for substanskravets forståelse, da den norske utformingen er en tolkning av EUdomstolens avgjørelse i Cadbury Schweppes-saken. Det anses derfor relevant å redegjøre for EØS-rettens betydning for substanskravet (del 3) og hvordan substanskravet etter EU-retten er utformet (del 4), før det tas stilling til selv innholdet og hvorvidt det er i overensstemmelse med EØS-retten (del 5).